Una madre recibe un burofax de su ex, en el que la requiere para que, de manera inmediata retire la foto de su perfil de Facebook en la que aparece con su hija. La madre angustiada se pregunta:¿estoy haciendo algo malo?, ¿me puede obligar a quitar la foto?. No hay derecho, pero si cuando estábamos casados ¡él ponía una foto diaria de la niña!

Pues vayamos por partes. Lo primero habrá que ver la foto en cuestión, para comprobar que no implica ningún menoscabo en la honra o reputación de la menor, ni es contraria a sus intereses, pues en caso de que así fuera, se consideraría una intromisión ilegítima en el derecho al honor, intimidad personal e imagen de la menor -aun mediando el consentimiento de sus progenitores-. ¡Que no, que no!, si es un selfie de las dos en Disneyworld! -decía la madre-. En efecto, la foto en cuestión resultó ser de lo más tierna e inofensiva. Ahora bien, al contar con 6 años, y considerándose la representación fotográfica como un dato personal, se requiere que los padres presten su consentimiento. Y la pregunta es, si uno de los progenitores no está conforme, ¿estamos ante una discrepancia en el ejercicio de la patria potestad y hemos de acudir al nuevo Expediente regulado en la nueva Ley 15/2.015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria?

Una cuestión similar fue planteada en la S.A.P de Pontevedra, de 4 de junio de 2015. En el procedimiento de divorcio, la madre solicitó que, con el fin de garantizar la privacidad del menor, se prohibiera al padre cualquier tipo de publicación de fotografías e imágenes de su hijo en las redes sociales sin el consentimiento previo de la madre. Finalmente, la AP resolvió que, tratándose de una cuestión que afecta a la patria potestad «... de pretender el padre la publicación de fotos de su hijo en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento de la progenitora recurrente y, de oponerse ésta, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización del modo que dispone el art. 156 CC...». Es decir, según dicha Sentencia, el progenitor que quiera publicar una foto de su menor hijo en sus redes sociales, cuando el otro progenitor se opone a ello, tiene la opción de buscar un abogado para que se encargue de tramitar dicha autorización judicial, o si lo prefiere puede ir directamente al juzgado, solicitar un impreso para formular su solicitud y exponer claramente la situación y lo que pide al juez. Una vez admitida su solicitud a trámite, va a ser citado a una comparecencia, que se celebrará ante el Juez, junto al Ministerio Fiscal, al otro progenitor, a la menor si tiene suficiente juicio -y en todo caso, si fuere mayor de 12 años-. Si el otro progenitor se opone, tendrá que buscar de manera obligada un abogado, para asistir a un juicio verbal. Una vez que el juez los oiga a todos, va a dictar un auto, que podrá ser recurrido en apelación.

Verdaderamente, creo que es un disparate y que no estamos ante una cuestión de discrepancia en el ejercicio de la patria potestad. Obligar a los progenitores a tener que acudir a un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria -que ha resultado ser contencioso, engorroso y lento-, y poner en marcha todo el mecanismo judicial para dirimir cuestiones cotidianas, no hace sino judicializar aún más la vida de las familias y supone también un enorme despilfarro de tiempo y dinero para la Administración de Justicia.

La solución la podemos encontrar en el propio artículo 156 del Código Civil que establece que, pese a que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro: «Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias...». En el caso que nos ocupa, dado que el uso de las tecnologías ha invadido nuestras vidas, entiendo que forma parte del uso social que un progenitor pueda publicar una foto de su menor hijo -siempre que respete los límites anteriormente expuestos-. En este sentido, es importante traer a colación la S.A.P de Barcelona, en de fecha 22 de abril de 2015 que resolvió que no atenta al derecho a la imagen del menor, cuando la publicación de las fotografías de los menores en las redes sociales solo va destinada a familiares y amistades más cercanas, esto es, cuando el entorno es el más cercano y siempre que se restrinja la privacidad en redes sociales.

Finalmente, le digo a la señora que puede dejar su foto donde está y que no merece la pena que requiera ninguna autorización judicial para suplir el consentimiento paterno. Claro que eso no evitará que sea el padre quien decida instar un Expediente de Jurisdicción Voluntaria (esta vez vía 158 Cc), por entender que la madre está realizando un ejercicio inadecuado de la patria potestad. Por ello, otra opción es que con el dinero que se va a ahorrar por la tramitación del Expediente, se vaya unos días a la playa donde podrá fotografiar una bonita puesta de sol que quedará estupenda en su perfil de Facebook.

Querido artículo 1.816 de la antigüa LEC, hace tan solo unos meses que te has ido... ¡y no sabes cuánto te echamos ya de menos! H

* Abogado de familia